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Scritto Sabato 11 ottobre 2014 alle 09:48

Acqua: duro colpo ai sostenitori della scissione a Idroservice. Per l’Antitrust, l’in house solo ad aziende controllate dai soci

Con parere reso in data 4.3.2014 ai sensi dell'art. 21 bis della Legge 287/90 l'Autorità Garante per la concorrenza e del mercato ha rimarcato i principi espressi dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale in materia di affidamento del servizio idrico integrato.
La vicenda sottoposta all'attenzione dell'Antitrust è davvero singolare. L'Authority esprime serie perplessità rispetto all'originaria relazione sul progetto di affidamento del S.I.I. a Brianzacque S.r.l. che l'Ufficio per l'Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Monza e Brianza aveva individuato quale soggetto affidatario diretto dello stesso S.I.I.
Secondo l'Authority l'affidamento del S.I.I. a Brianzacque non rispecchia i criteri elaborati dalla Corte di Giustizia della CE, costituenti jus receptum per il Giudice Amministrativo nazionale, in materia di affidamento e gestione di servizi pubblici in house providing, in quanto, ripercorrendo la tappe giurisprudenziali comunitarie soprattutto quelle delle famose sentenze della Corte Giustizia Ce "Carbotermo" e "Teckal" (Corte Giustizia CE 11.1.2005, procedimento C-26/03 e Corte Giustizia CE 11.5.2006, procedimento C-340/04, è necessario:

a) la partecipazione pubblica totalitaria del soggetto affidatario del servizio, in quanto la partecipazione minoritaria esclude il c.d. controllo analogo, ovvero il potere di governo da parte del singolo ente pubblico socio, sul servizio erogato dal gestore;
b) l'impresa non deve aver acquisito una "vocazione commerciale", riscontrabile in ipotesi di ampliamento dell'oggetto sociale; c) il controllo azionario dell'ente o degli enti partecipanti non deve essere intermediato da altri soggetti, in altri termini il soggetto giuridico affidatario del servizio in house deve essere una società direttamente partecipata dagli enti - c.d. di primo livello.

Nel caso di Brianzacque S.r.l., sostiene l'Authority, la prevalente vocazione commerciale della stessa società partecipata dai
Lelio Cavallier,
amministratore unico
di Idrolario
privati AEB S.p.A., ALSI S.p.A., ASML S.p.A. e Gelsia Reti s.r.l., nonché la presenza di enti locali soci diversi rispetto a quelli facenti parte dell'Ambito Territoriale Ottimale, i requisiti per l'affidamento diretto del S.I.I. in house providing non sono soddisfatti, di talchè l'affidamento stesso finisce per essere del tutto illegittimo e dunque suscettibile di essere impugnato dinanzi al Giudice Amministrativo, per violazione dei principi comunitari e, dunque, nazionali in materia di concorrenza.
Sullo sfondo, sottolinea l'Autorità per la Concorrenza e per il Mercato, le cogenti prescrizioni normative in materia di affidamento di servizi pubblici a rilevanza economica ex art. 34, comma 21, del D.L. 179/2012 e s.m.i. che obbliga gli enti locali ad adeguare, entro il 31.12.2014, gli affidamenti in essere al rispetto delle normative comunitarie.
La vicenda in commento è ancora più singolare se si considera la particolare analogia con la querelle relativa all'affidamento del S.I.I. in provincia di Lecco. Gli irriducibili sostenitori della linea Idroservice, del tutto incuranti degli indicati principi che governano l'affidamento del S.I.I. , percorrono proprio la strada bollata come illegittima dall'Antitrust sulla scorta dei ricordati principi espressi dalla Corte Giustizia CE.
In altri termini, affiderebbero, mediante l'acquisizione del ramo operativo Idrolario, il servizio idrico integrato per oltre un ventennio ad una società che:

a) non è di primo livello perché non partecipata direttamente dai comuni;
b) sottoposta a direzione e coordinamento di una società commerciale in senso stretto, ovvero LRH S.p.A. e del suo A.U. (che non ammette ingerenze esterne nelle sue abili manovre);
c) dalla partecipazione di LRH S.p.A, in ACEL Service Srl e quindi di soggetti che operano sul libero mercato;
d) dalla partecipazione alla compagine societaria di comuni esterni e diversi rispetto all'Ambito Territoriale Ottimale della provincia di Lecco, ovvero i 17 comuni della provincia di Como.

È di tutta evidenza, quindi, che il paventato affidamento del S.I.I. ad Idroservice appare totalmente illegittimo e suscettibile di essere impugnato dinanzi al TAR Lombardia per violazione delle regole in materia di concorrenza sul libero mercato. Non si dimentichi, infatti, che l'affidamento in house dei servizi pubblici a rilevanza economica costituisce eccezione permessa rispetto all'affidamento degli stessi mediante procedura ad evidenza pubblica ad operatori economici privati solo esclusivamente nelle ipotesi in cui l'affidamento rispecchi puntualmente i richiamati principi dell'in house providing sanciti dalla giurisprudenza della Corte Giustizia CE.
Infine, non si dimentichi che l'art. 7 del recente D.L. 12.9.2014, n. 133 che ha modificato il D.lgs. 152/2006 nella parte in cui disciplina l'affidamento del S.I.I., ha introdotto l'art. 149 bis rubricato "affidamento del servizio" che prevede che "... l'ente di governo dell'ambito, nel rispetto del piano d'ambito di cui all'art. 149 e del principio di unicità della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione tra quelle previste dall'ordinamento europeo nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica ..." .
Secondo le recenti intenzioni del legislatore, dunque, l'affidamento del S.I.I. perché possa restare in mano pubblica deve avvenire, nel rispetto della normativa comunitaria, ovvero in house providing alle sole condizioni dianzi riassunte: società direttamente partecipata e controllata dagli enti pubblici soci i quali devono esercitare il controllo analogo - c.d. potere di governo - sulla gestione che non può essere intermediata da altri soggetti altrimenti l'affidatario dovrà essere reperito sul mercato mediante procedura di gara ad evidenza pubblica in barba alla volontà di milioni di italiani che nel 2011 decisero che l'acqua è un bene comune della collettività la cui gestione deve essere pubblica.
Dopo questa sentenza, che conferma in pieno le tesi sostenute da Merate, Cernusco e altri comuni e boccia in maniera netta e formale il progetto di cessione di ramo d'impresa da Idrolario a Idroservice c'è da domandarsi come sia possibile che sindaci, si ritiene adeguatamente attrezzati dal punto di vista giuridico possiamo ostinarsi a difendere il piano redatto dalla Holding e già respinto al mittente dallo stesso collegio sindacale di Idrolario. E' evidente che ora ci dovrà essere un riposizionamento in attesa che Andrea Massironi presenti il progetto alternativo redatto assieme ad altri colleghi amministratori comunali e al team di professionisti che da mesi sta studiando l'intera normativa.
Studio che temiamo parecchi primi cittadini - e il pensiero corre a Garlate, a Viganò e a quelli che nelle assemblee strillano di più - non abbiano neppure intrapreso.
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